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O PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE NO DIREITO: O DESAFIO DO DIREITO PENAL

Pedro Maria Godinho Vaz Patto

Para abordar o tema do princípio da fraternidade no Direito, talvez seja bom começar por uma questão algo provocatória, mas que me parece pertinente: não será exigir de mais ao Direito que este pretenda almejar à fraternidade, tê-la como meta?

Segundo uma definição clássica, aquela que me foi apresentada quando estudei Introdução ao Direito, este consiste na “ordenação coercível das relações sociais segundo a justiça”. Ora, a fraternidade é livre e espontânea, não pode ser imposta (“coercível”). E a fraternidade será mais do que a justiça.

Por outro lado, os profissionais do Direito lidam, na esmagadora maioria dos casos, com realidades bem distantes da fraternidade, que chegam mesmo a ser o seu exato oposto (eu sou juiz na área criminal e lido com homicídios, crimes sexuais, tráfico de droga, violência doméstica). Não bastará, e não será mais realista, contentarmo-nos com a exigência de respeito dos direitos e deveres das pessoas envolvidas nessas situações, que podem ser impostos coercivamente, sem pretender que nessas situações se instaurem relações fraternas, o que se significa relações de amor recíproco?

Mas será que estamos perante dois compartimentos estanques, o da justiça e do Direito de um lado, e o do amor e da fraternidade do outro lado?

É bom clarificar estas distinções, salientar que a fraternidade não pode ser imposta por decreto e que “há mais vida para lá do Direito”. Mas não estamos perante compartimentos estanques. Como se relacionam e interpenetram as exigências da justiça e da fraternidade no Direito é o que tentarei abordar de seguida, lançando algumas pistas, que certamente não são mais do que isso mesmo e deixam espaço a muitos aprofundamentos ulteriores.

Não posso deixar de começar por recordar um congresso em que participei, com cerca de setecentos operadores no campo do Direito de mais de trinta e cinco países de quatro continentes, em Castelgandolfo, Roma, de 18 a 20 de novembro de 2005, com o título Relações no Direito: que espaço para a fraternidade? Foi esse o primeiro encontro internacional promovido por Comunhão e Direito, a organização que procura aprofundar as implicações da espiritualidade da unidade, do Movimento dos Focolares, no âmbito do pensamento jurídico.

No manifesto de apresentação desse congresso de 2005 afirmava-se: «os princípios da liberdade e da igualdade, traduzidos no plano jurídico, reforçaram os direitos individuais, mas não são suficientes para assegurar a vida das relações e da comunidade, se faltar a fraternidade». Como salientou, no início do congresso, Fausto Goria, da Universidade de Turim, há a convicção difusa de que direito e fraternidade são realidades situadas em planos bem distintos: a fraternidade não pode deixar de ser espontânea quando o Direito se caracteriza pela coercibilidade (pode ser imposto contra a vontade dos destinatários) e o Direito só será necessário precisamente quando não interveio antes a fraternidade. Mas, também de acordo com esse conferencista, se pensarmos no famoso mote da Revolução Francesa (Liberdade, Igualdade, Fraternidade), surge espontânea a reflexão: os valores da liberdade e igualdade tornaram-se importantes valores jurídicos; a fraternidade deverá situar-se apenas no plano moral e social ou não será o valor decisivo que permite equilibrar e conciliar, também no plano jurídico, a liberdade e a igualdade, limitando a liberdade para realizar a igualdade e travando a expansão desta à custa da primeira?

Que implicações tem esta noção no plano jurídico?

Uma primeira implicação é a do reforço dos próprios direitos e deveres de justiça que são alicerces de todo o edifício jurídico.

Não será descabido a este propósito evocar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 , o instrumento jurídico de maior relevo que faz alusão ao valor da fraternidade . Depois de, no seu Preâmbulo, ter evocado a “família humana”, proclama, no seu artigo 1º: «Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade».

Este horizonte, o horizonte da fraternidade, é o que mais se coaduna com a efetiva tutela dos direitos humanos fundamentais. A consciência de que o titular desses direitos, qualquer pessoa só por ser pessoa (e não por uma qualquer capacidade ou mérito), é membro de uma mesma e única família, não pode deixar de influenciar a interpretação relativa ao alcance desses direitos e a ação orientada para a sua efetiva tutela.

Talvez venha a propósito referir a polémica gerada há cerca de um ano a propósito de um artigo publicado numa revista de ética médica, onde se pretende legitimar o infanticídio com o argumento de que o bebé recém-nascido, como o embrião e o feto, não têm o estatuto moral de pessoa. Não basta ser humano para ter direito a viver. Só tem o estatuto de pessoa e o direito a viver quem é capaz de atribuir valor à sua existência porque formula objetivos (“aims”) para o futuro dessa existência e tem, por isso, interesse em viver.

É intuitiva a refutação desta tese:

A vida é o maior dos bens humanos e o primeiro dos direitos humanos, o pressuposto de todos os outros bens e de todos os outros direitos. E é assim mesmo que o seu titular não tenha consciência disso e disso não se aperceba. Se isto sucede, tal verifica-se porque há alguma debilidade devida à idade (do embrião, do feto, do recém-nascido, da criança), à doença ou à deficiência em graus extremos. Não é por causa de uma qualquer incapacidade ou debilidade que a pessoa perde dignidade, valor moral ou direitos. Pelo contrário, é precisamente nos casos de maior debilidade ou incapacidade que mais se justifica eticamente o cuidado dos outros e a tutela da ordem jurídica. Quem mais precisa de ser defendido é quem não é capaz de se defender por si próprio. É nesses casos que vale especialmente a advertência evangélica sobre o amor ao «mais pequeno dos meus irmãos». E também a regra de ouro comum a todas as religiões e correntes éticas laicas: «não faças aos outros o que não gostarias que te fizessem a ti» (a ti, que já fostes um feto ou um recém-nascido e a quem ninguém impediu o natural desenvolvimento). A consciência de que o embrião e o feto são membros da família humana não deixa, pois, de ter implicação, nesta e noutras matérias de interpretação e tutela dos direitos humanos.

Assim também, por exemplo, no empenho em erradicar a pobreza como violação dos direitos humanos. Na verdade, uma sociedade verdadeiramente fraterna não pode resignar-se à persistência da pobreza, como em qualquer família não se tolera que qualquer dos seus membros esteja privado de satisfazer as suas necessidades básicas.

Mas as implicações do princípio da fraternidade no Direito não se limitam ao reforço dos direitos e deveres que são corolários do respeito pela dignidade da pessoa humana e das exigências de justiça.

Uma outra vertentes dessas implicações relaciona-se com a atuação do Direito através dos seus operadores, do Direito que assim se torna vivo, do Direito que através das pessoas deixa de ser, como dizem os anglo-saxónicos, Law in books e passa a ser Law in action. Se as normas jurídicas não podem impor a fraternidade, pode a atuação dos operadores do Direito (advogados, magistrados, notários, funcionários judiciais, agentes policiais e penitenciários) testemunhá-la. A postura e atitude de um juiz pode ser fraterna mesmo quando condena, porque o faz depois de plenamente se identificar com a situação do condenado, tal como com a situação da vítima determinada e de todas as potenciais e indeterminadas vítimas. Quando assim é, quando se procura olhar à pessoa do condenado como um membro da mesma família, para lá do crime que possa ter cometido, e isso se reflete nas palavras e atitudes, – posso dizê-lo por experiência própria – a própria condenação é mais bem aceite.

Mas penso que a própria dimensão normativa e institucional do Direito pode ser influenciada pelo princípio da fraternidade. Não no sentido de - como já disse - a fraternidade ser imposta “por decreto”. As normas e instituições jurídicas não podem impor a fraternidade, mas podem facilitá-la (em vez de a dificultar), podem “abrir-lhe as portas” (em vez de as “fechar”). E tem todo o sentido que assim seja, porque a fraternidade é, por um lado, o terreno mais adequado para fazer germinar a própria consciência jurídica, a própria noção dos direitos e deveres recíprocos e a sua efetiva tutela, e, por outro lado, é o horizonte último que, para além do Direito, permite alcançar a plena harmonia social. Porque assim é, as normas e instituições jurídicas devem facilitar, e não dificultar, o estabelecimento de relações fraternas, que são relações justas, mas são mais do que relações justas.

Vou deter-me, de seguida, na análise mais aprofundada das implicações do princípio da fraternidade no âmbito do Direito Penal. São dois os motivos por que optei por esta análise mais aprofundada.

Um primeiro motivo é de ordem pessoal. É nesta área que trabalho já há vários anos, é dela que tenho experiência mais direta e é, naturalmente, sobre ela que tem recaído mais a minha reflexão.

Um outro motivo é o seguinte: é neste âmbito que o desafio é maior. É neste âmbito que as situações com que lidamos (seja na perspetiva da gravidade do crime. seja na revolta e rancor da vítima, seja na reação da comunidade) mais distantes estão de espírito da fraternidade. É neste âmbito que as exigências da justiça (que aqui se traduzem na aplicação de penas, com o que isso implica de sofrimento) parecem estar mais distantes desse espírito.

No âmbito da reflexão e dos estudo que tenho feito sobre a temática dos fins das penas numa perspetiva cristã, deparei-me como um interessante livro de um teólogo evangélico, Christopher Marshal, Beyon Retribution A New Testament Vision for Justice, Crime and Punishment , que começa por dizer logo no início desse livro (p. 1) que «o crime é uma das áreas do comportamento humano mais difíceis de lidar numa perspetiva cristã». O filósofo do Direito italiano Francesco D´Agostino, por seu turno, afirma que «de todas as atividades práticas através das quais se estrutura a existência humana, o Direito Penal é aquela na qual brilha mais intensamente a nostalgia da caridade».

O desafio é grande, mas não posso fugir-lhe. Até porque me deparo com ele todos os dias, não apenas quando reflito sobre estas questões.

Podemos, desde já, salientar como o princípio da fraternidade no âmbito do Direito Penal nos conduz a encarar o agente do crime sempre como membro da família humana, por mais grave que seja o crime que cometeu. Há laços que se mantêm, apesar desse crime.

Com disse há pouco, tenho aprofundado a questão dos fins das penas numa perspetiva cristã. Podemos facilmente traduzir as exigências evangélicas do amor e do perdão pelo ideal da fraternidade universal, que pode ser partilhado mesmo por quem não parta de pressupostos cristãos.

As respostas que têm sido dadas a esta questão dos fins das penas numa perspetiva cristã nem sempre são coincidentes. É fundamentalmente em redor das relações entre o retribucionismo e a ética cristã que se distinguem essas respostas.

As teorias retribucionistas assentam no pressuposto do relevo metajurídico do crime como violação de uma norma de valor absoluto e não contingente. A pena é concebida como fim em si mesmo, como castigo, compensação ou reparação do mal provocado pelo crime. O mal que representa a pena recompõe a ordem perturbada pelo mal produzido pelo crime. A pena tem, pois, uma justificação ética, independentemente de considerações de tipo utilitarista.

Para uma primeira corrente, o retribucionismo é uma exigência da lei natural e da ética cristã. A pena é, antes de tudo, uma exigência ética de reação ao mal. A ordem violada pelo ato culposo exige o restabelecimento do equilíbrio perturbado. Esta reação não se confunde com a vingança, pois a pena retributiva é expressão de justiça, a qual pressupõe racionalidade, proporção e equilíbrio, enquanto a vingança é expressão puramente passional.

Numa perspetiva teológica, estes autores invocam a ideia de justiça divina (que não é anulada pela misericórdia divina) como justiça retributiva: cada um receberá de acordo com o seu comportamento. Invoca-se, por outro lado, a lógica retribucionista que estaria na base do mistério da Paixão de Cristo. Associa-se, por último, o carácter expiatório da sanção penal ao valor moral e cristão da penitência.

Independentemente das justificações teológicas, invocam estes autores os pressupostos metafísicos e personalistas do retribucionismo, em oposição ao positivismo naturalista de que seriam expressão teorias alternativas. Só o princípio retribucionista exigiria a culpa como pressuposto e medida da pena. Em coerência com os seus princípios, teorias baseadas na defesa social (tanto as que apelam à intimidação como as que apelam à reinserção social do delinquente) sacrificam inevitavelmente esta exigência e só esta exigência impede que a pessoa seja instrumentalizada como meio ao serviço de fins de prevenção e utilidade social.

De uma perspetiva radicalmente diferente, partem os autores que recusam a compatibilidade entre o retribucionismo e a doutrina cristã. Estes veem na reinserção social ou na reeducação do delinquente os fins primordiais da pena e a tradução concreta dos ideais cristãos de caridade, solidariedade, reconciliação e perdão.

Para esta corrente, o retribucionismo não pode libertar-se completamente da ideia de vingança, pois supõe a resposta ao mal com outro mal, ao conflito com o conflito, perpetuando o seu ciclo vicioso. Não corresponde à visão bíblica da justiça divina como apelo à reconciliação e à pacificação. E “conversão” e “reconciliação” são expressões bíblicas que se podem traduzir, no âmbito do direito penal moderno, por “reintegração”, “reinserção social” ou “ressocialização”.

Como resposta à tese segundo a qual somente o retribucionismo garante a proteção da dignidade da pessoa humana, afirma-se, por outro lado, que o objetivoobjectivo da reinserção social não deve ser concebido como um conjunto de estratégias de condicionamento e de imposição coativa de valores, nem sequer como uma terapia, mas como uma oferta de possibilidades que permitam a livre adesão do condenado aos valores fundamentais da convivência social. Por outro lado, afirma-se que só o objetivo de reinserção social permite a tutela efetiva, não puramente formal e abstrata, da dignidade da pessoa humana, quer porque acentua a necessidade de políticas sociais que combatam os fatores criminógenos que condicionam efetivamente a liberdade, quer porque oferece ao condenado a possibilidade de rápida integração na vida civil.

Na área de pensamento cristão de tradição protestante anglo-saxónica, esta questão também tem obtido respostas que acentuam a superação do retribucionismo em prol da chamada “justiça restaurativa” (restorative justice).

Um dos principais expoentes desta proposta de novo paradigma de justiça penal, Howard Zehr, encontra uma das suas raízes no modelo bíblico da justiça de Deus no âmbito da Aliança com o seu Povo (covenant justice), que não se limita ao castigo, mas busca continuamente a reconciliação e a plenitude da paz e harmonia (este o sentido do shalom hebraico) modelo que se distingue do do código babilónico de Hammurabi, e dos sistemas jurídicos grego, romano e moderno.

O modelo da “justiça restaurativa” encara o crime, já não tanto como violação da Lei, na sua abstração, mas sobretudo como uma ferida nas pessoas e relações concretas. Essa ferida deve ser curada através da reparação do mal causado à vítima (mais do que através da simples punição) e da “restauração” dessas relações. Parte de uma visão da sociedade como teia de relações: todos os seus membros estão ligados entre si e são afetados quando alguma dessas relações se quebra; cada um desses membros é único e válido e deve ser respeitado nesse seu valor e nessa sua unicidade. O modelo retributivo tradicional, por um lado, esquece a vítima concreta e as suas necessidades em nome da tutela da Lei abstrata e, por outro lado, tende a separar o agente do crime da vítima, sempre encaradas em posições opostas, desencorajando o conhecimento recíproco, a assunção de responsabilidades daquele para com esta e a reconciliação entre ambos. O sistema restaurativo, pelo contrário, propõe-se encorajar esse conhecimento recíproco, essa assunção de responsabilidades e essa reconciliação.

Nestas reflexões encontramos eco do princípio da fraternidade: a reconciliação é uma exigência da fraternidade, porque o agente do crime não deixou de ser membro da família humana, porque ele e a vítima continuam a ser membros dessa mesma e única família.

Uma primeira questão deve, porém, ser esclarecida.

Não serão as máximas evangélicas válidas apenas, ou sobretudo, para as relações inter-pessoais, e não para as relações políticas, para a atuação individual, não para a atuação do Estado? Cada um pode perdoar ao seu inimigo, o Estado não (não pode substituir-se à vítimas e as vítimas nem sempre são pessoas determinadas, ou não só essas pessoas determinadas). Voltamos a questão inicial: a fraternidade e a reconciliação não podem ser impostas.
Trata-se, antes, em meu entender de buscar uma mediação que recusa o dualismo ético e não afasta as exigências da ética evangélica (que podemos traduzir, numa perspetiva aconfessional, pelo ideal da fraternidade) do ordenamento jurídico e estadual, mas as adapta aos diferentes contextos.
É claro que não podemos transpor diretamente a mensagem bíblica a respeito das relações entre o pecador e Deus e o sentido da justiça e da misericórdia divinas para o Direito Penal. Pecado e crime não são sinónimos, o primeiro tem a ver com a atitude interior, o segundo com comportamentos externos socialmente danosos. Através do sistema penal, nunca poderemos impor a conversão interior do criminoso, mas apenas propor ou facilitar essa conversão. A justiça humana é necessariamente imperfeita e nunca poderá refletir fielmente a justiça divina. Mas tudo isto não significa que, com o necessário esforço de mediação, não possamos colher da mensagem bíblica (que se traduz no princípio da fraternidade universal, a que poderão aderir pessoas de convicções não cristãs ou não religiosas) importantes pontos de referência para o tema que nos ocupa.

Queria agora deter-me numa mensagem de João Paulo II que me parece oferecer, de uma forma sintética, mas particularmente clarividente, uma síntese feliz das teses que vimos analisando, mesmo das que se apresentam como antagónicas (as que aceitam e as que recusam o fim retributivo das pena). Trata-se da mensagem para Dia Mundial da Paz de 1 de janeiro de 2002 Não há Paz sem Justiça, não há Justiça sem Perdão . Nela João Paulo II aborda a questão da relação entre justiça e perdão, conceitos habitualmente encarados como contraditórios, mas que na sua perspetiva não o são. E afirma:

«Muitas vezes me detive a refletir nesta questão: qual é o caminho que leva ao pleno restabelecimento da ordem moral e social tão barbaramente violada. A convicção a que cheguei, raciocinando e confrontando com a Revelação bíblica, é que não se restabelece cabalmente a ordem violada, senão conjugando mutuamente justiça e perdão. As colunas da verdadeira paz são a justiça e aquela forma particular de amor que é o perdão. (...) Por isso, a verdadeira paz é fruto da justiça, virtude moral e garantia legal que vale sobre o pleno respeito de direitos e deveres e a equitativa distribuição de benefícios e encargos. Mas, como a justiça humana é sempre frágil e imperfeita, porque exposta como tal às limitações e aos egoísmos pessoais e de grupo, ela deve ser exercida e de certa maneira completada com o perdão que cura as feridas e restabelece em profundidade as relações humanas transformadas. Isto vale para as tensões entre os indivíduos, como para as que se verificam em âmbito mais alargado e mesmo as internacionais. O perdão não se opõe de modo algum à justiça, porque não consiste em diferir as legítimas exigências de reparação da ordem violada, mas visa sobretudo aquela plenitude de justiça que gera a tranquilidade da ordem, a qual é bem mais do que uma frágil e provisória cessação das hostilidades, porque consiste na cura em profundidade das feridas que sangram nos corações. Para tal, justiça e perdão são essenciais» (n. 2-3).

O perdão e a justiça não são, pois, antagónicos. O perdão ultrapassa e completa as exigências da justiça, sem anular essas exigências. E fá-lo em função de uma mais sólida e consistente harmonia social («que cura em profundidade» as «feridas que sangram nos corações»).

Por outro lado, o perdão não tem uma dimensão puramente individual, moral ou religiosa, tem também uma dimensão social (afasta-se. pois, o dualismo ético a que acima já me referi): «Como ato humano, o perdão é, antes de mais, uma iniciativa individual do sujeito na sua relação com os seus semelhantes. Porém, a pessoa tem uma dimensão social essencial, que lhe permite estabelecer uma rede de relações com a qual se exprime a si mesma: infelizmente não só para o bem, mas também para o mal. Consequentemente, o perdão torna-se necessário também a nível social. As famílias, os grupos, os Estados, a própria comunidade internacional, necessitam de abrir-se ao perdão para restaurar os laços interrompidos, superar situações estéreis de mútua condenação, vencer a tentação de excluir os outros, negando-lhes possibilidade de apelo. A capacidade de perdão está na base de cada projeto de uma sociedade mais justa e solidária.» (n.9).

Cruzamo-nos aqui com outro dos temas do título desta minha comunicação: a fraternidade como semente de transformação social, que vai para além da relações interpessoais de proximidade.

Parece-me que esta mensagem de João Paulo II contém, na sua concisão, uma feliz e harmoniosa conjugação de duas perspetivas. Por um lado, afirma que o perdão não anula as exigências retributivas da justiça (as «legítimas exigências de reparação da ordem violada»). Por outro lado, afirma que a pura retribuição, sem o perdão, não permite alcançar a plena e definitiva harmonia social («aquela plenitude de justiça que gera a tranquilidade da ordem, a qual é bem mais do que uma frágil e provisória cessação de hostilidades, porque consiste na cura em profundidade das feridas que sangram nos corações» [n. 3]). O perdão supõe, assim, a reconciliação entre o agente do crime e a sociedade, o que significa que esta deve oferecer àquele as possibilidades da sua livre (porque só na liberdade se respeita a dignidade da pessoa) reeducação e reinserção social.

João Paulo II, na sua mensagem, não apresenta a justiça e o perdão em termos antitéticos ou alternativos: «o perdão opõe-se ao rancor e à vingança, não à justiça» [n. 3]. Diante de situações de violações graves do direito à vida e de outros direitos fundamentais, a reconciliação não poderá basear-se na simples amnistia, na amnésia coletiva e na desconsideração das vítimas. A amnistia sacrifica, para além da justiça, a própria verdade, pois não se chega sequer a fazer luz sobre a prática do crime, sobre o que se passou verdadeiramente. É por isso que se tem salientado, a este respeito, o dever de verdade e de memória como pressuposto para uma verdadeira reconciliação, sem a qual as feridas permanecem, a vingança não deixa de ser uma tentação e os perigos de repetição dos crimes em apreço não estão de modo nenhum afastados. É a partir deste pressuposto que têm operado (primeiro na África do Sul, e depois noutros países, como Timor-Leste) as Comissões Verdade e Reconciliação.

É esta também a posição em que se coloca João Paulo II: «O perdão não se opõe de modo algum à justiça, porque não consiste em diferir as legítimas exigências de reparação da ordem violada» (n. 3). As “exigências de reparação da ordem violada” começam, pelo dever de verdade e memória, mas não se restringem a isso. Há que definir solenemente o mal como mal. Mas não bastará esse dever de verdade para reprovar o mal.

Quem reconhece os seus erros, se arrepende e pede perdão, reconhece também a dívida que contraiu para com as vítimas e para com a sociedade, a necessidade de «reparação da ordem violada». A este respeito, refere-se, por vezes, o exemplo retratado no célebre romance de Dostoievsky Crime e Castigo, que reflete a exigência, provocada pelo remorso pelo crime cometido, de expiação através do sofrimento e da pena.

A corrente da “justiça restaurativa” não ignora as “exigências de reparação da ordem violada” (para continuar a usar a expressão da mensagem de João Paulo II que vimos comentando). Até acentua essas exigências na perspetiva dos direitos da vítima, esquecidos no modelo retributivo tradicional, focado antes na violação da Lei em abstrato. Tem todo o mérito em fazê-lo. Mas também pode cair no desequilíbrio oposto: confundir a reparação penal com a reparação civil. Para além dos danos da vítima, há danos sociais. Há crimes de vítima determinada, mas também crimes de vítima indeterminada (a corrupção. por exemplo). Mesmo nos crimes de vítima determinada, não está em causa apenas o interesse da vítima, está em causa a tutela de valores e bens jurídicos (mais do que uma Lei em abstrato) que estruturam a vida comunitária. Daí que, em meu entender, as “exigências de reparação da ordem violada” não se possam limitar à reparação do dano da vítima (por vezes até impossível: veja-se o caso do homicídio).

Mas, como vimos, para alcançar a plena harmonia social não basta a justiça. O perdão e a reconciliação permitem a inversão da lógica da resposta ao mal com o mal, o restabelecimento de laços que se quebraram, um recomeço, uma nova vida. Permitem, segundo a mensagem de João Paulo II que continua a servir-nos de guia, «a cura em profundidade das feridas que sangram nos corações» Na perspetiva do princípio da fraternidade, permitem restabelecer, precisamente, os laços fraternos, que não deixam de se verificar, mesmo com o criminoso.

Será isso este objetivo incompatível com a própria essência da pena?

A pena pode ser um instrumento de reconciliação entre o agente do crime e a sociedade, que permite recompor aquela comunhão que a prática do crime rompeu. Exprime-se, a este respeito, o juiz francês Michel Anquestil:

«O delinquente age contra ele ao agir contra a sociedade, pois destrói qualquer possibilidade de conquistar a felicidade, ao retirar-se da comunhão, ao marginalizar-se a si próprio (...) A pena humanizada não é, em rigor, vingança cega, violência destinada a dominar quem é punido: ela é abertura a uma comunhão restabelecida, ela traz consigo a oferta de perdão, ou não é justa! (...) No fundo, o ideal da pena, a esperança que ela traz consigo é o de convidar quem é punido a tornar-se o filho pródigo da parábola. (...) Quando a culpa é reconhecida, raramente o princípio da pena é contestado. São as condições do julgamento, e depois da execução da pena, que suscitam um formidável sentimento de revolta e matam à nascença a possibilidade de reconciliação».

Também não me parece incompatível associar o alcance retributivo da pena ao alcance ressocializador desta. A pena deve favorecer a reinserção social do agente do crime e deverá ser concebida como apelo e convite à “reconciliação” entre esse agente e a comunidade ofendida com a prática do crime. O primeiro passo para essa “reconciliação” é a aceitação, pelo agente, da necessidade de “saldar” a “dívida” que contraiu com a prática do crime. Quando há arrependimento sincero, essa aceitação, ou até essa exigência, é espontânea e natural.

No entanto, a associação entre a teoria da retribuição e a lei de talião (“olho por olho, dente por dente”), como resposta a um mal com outro mal, persiste. É certo que a pena representa um mal em sentido fáctico, não em sentido ético, e que entre a gravidade da pena e a gravidade do crime deve verificar-se uma relação de proporcionalidade, não uma relação de equivalência. Também é certo que a pena tem uma dimensão aflitiva incontornável: se não provocasse sofrimento (fosse qual fosse a sua finalidade), não seria uma pena, seria um prémio ou uma medida assistencial. Mas é difícil encontrar numa pena paradigmática como a de prisão uma dimensão social positiva que contrarie a imagem da resposta a um mal com outro mal. Embora reconheça que a retribuição parece corresponder a uma exigência co-natural dos seres humanos, o filósofo do Direito italiano Mario Cattaneo considera «dificilmente superável a ideia de que na sua base esteja a ideia de vingança».

Para superar esta suspeita, ou a lógica da resposta a um mal com outro mal, haverá, então, que – em meu entender – conceber e aplicar penas com uma dimensão social positiva marcante, como sucede, de forma paradigmática e exemplar, com a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade . Nesta, será nítido que ao mal do crime se responde com um bem, com uma atividade socialmente meritória. Mas a dimensão retributiva não está nela ausente, pois não deixa de ter um alcance sancionatório efetivo (não se confunde com uma medida puramente educativa ou de apoio social). Mesmo assim, sem deixar de ter um alcance retributivo, é reveladora de um esforço (recíproco) de aproximação e “reconciliação” entre o agente do crime e a comunidade. O agente do crime é reconhecido como pessoa útil à comunidade (não estigmatizado, como sucede com a pena de prisão) e, por isso, de acordo como o espírito que preside à função desta pena, o trabalho escolhido deve corresponder às habilitações e capacidades desse agente e não deve, de modo algum, ser humilhante. O benefício do trabalho para a comunidade corresponde a uma forma simbólica de “saldar” uma dívida para com esta e de, assim, recompor uma relação que foi quebrada com a prática do crime.

Para concluir estas reflexões sobre o princípio da fraternidade e o Direito Penal, gostaria de dizer o seguinte.

À ideia da pena está intrinsecamente associada a de sofrimento. Ainda que concebida em função da reinserção social do condenado, não pode prescindir-se da sua dimensão aflitiva, pois, de outro modo, o direito penal perderia as suas autonomia e especificidade, confundindo-se com uma modalidade de assistência social que ignora a culpa e responsabilidade do agente do crime. Descobrir o sentido positivo desta dimensão da pena é difícil para a mentalidade hedonista contemporânea, que recusa a dor com absurda e antihumana. Mas à dor não pode escapar o homem contemporâneo, nem pode escapar o sistema jurídico - penal.

É à luz da dor e do abandono de Jesus que a perspetiva cristã descobre o sentido do sofrimento. Nesta perspetiva, não há Cruz sem Ressurreição. Não é o sofrimento pelo sofrimento que encontra na dor de Jesus o seu sentido, mas o sofrimento como caminho para a Ressurreição, para o restabelecimento da plena unidade entre Deus e os homens e dos homens entre si.

Analogamente, a função da pena poderá encontrar a sua plena realização quando, para além do justo castigo, permite o restabelecimento da unidade, quebrada pela prática do crime, entre o criminoso e a sociedade.

É verdade que todo este caminho de reconciliação supõe a livre adesão do condenado, que supõe o reconhecimento do erro e o arrependimento. E nem sempre isso se verifica, como bem sabe quem – como eu – lida com estas situações. Voltamos à ideia inicial: a fraternidade não pode ser imposta, o arrependimento não pode ser imposto ao agente do crime e o perdão não pode ser imposto à vítima. Mas, como também já disse acima, o sistema jurídico – penal pode facilitar e encorajar (ou dificultar ou desencorajar), a reconciliação entre agente do crime de vítima, tal como a reconciliação entre o agente do crime e a comunidade. Aqui deixo algumas pistas de um caminho a percorrer nesse sentido.

Salientei atrás a importância do testemunho vivencial dos operadores do Direito para que o princípio da fraternidade penetre no sistema jurídico.
Gostaria de partilhar a minha pequena experiência neste âmbito, que diz respeito à minha atividade de juiz, mas também à minha atividade de formador de futuros magistrados (a qual exerci durante nove anos).

Em muitas situações, o processo-crime pode terminar com uma desistência de queixa associada a alguma forma de reparação material e moral. Tive algum sucesso nas tentativas que fazia e (quando era formador) explicava aos meus formandos que me parecia residir o segredo desse sucesso no esforço que eu fazia de me identificar plenamente com a situação e o sofrimento das duas partes (sentir este como “meu”). Trata-se de seguir a lição de Chiara Lubich: praticar a “arte de amar” que nos leva a fazermo-nos “um com o outro”. Isso levava-me, antes de mais, a nunca desvalorizar o sofrimento da vítima, para a qual aquele processo seria o único quando para mim seria um entre muitas centenas.

Na jurisdição criminal, o juiz decide a respeito da privação da liberdade das pessoas, por períodos mais ou menos longos. Aqui, o exercício do poder não pode prescindir de uma sincera e “vivida” reflexão sobre o que representa a condenação e a privação da liberdade. É bom que o juiz, mentalmente e de algum modo, se identifique com o condenado, se “ponha na sua pele”, tente fazer seu o sofrimento deste, que está necessariamente associado à pena. E isto não para se envolver emotivamente de forma intensa (não teria, de resto, resistência psicológica para isso) ou deixar que um sentimento de compaixão o impeça de cumprir o seu dever de condenar (e até condenar com severidade, quando for caso disso), mas para que o poder não seja exercido “de ânimo leve”, com ligeireza, de forma superficial ou rotineira (aquele não é “mais um processo” entre tantos outros, nem “mais um recluso” entre tantos outros).
Também pode ser um sinal algo patológico a satisfação pela condenação e a frustração pela absolvição. Há quem fale, a este respeito no “perverso prazer de condenar”. A condenação é uma necessidade e uma obrigação, não um motivo de satisfação ou deleite.

Mas esta não é a única faceta da realidade, nem o único valor em jogo. O equilíbrio e a sensatez que se exigem sempre dos magistrados são aqui postos à prova de modo particular. Importa ter presentes todas as facetas da realidade e todos os valores em jogo. Do mesmo modo que o juiz não pode deixar de se identificar com o condenado, também não pode deixar de se identificar com as vítimas, reais ou potenciais (quem foi ou poderá ser vítima daquele arguido, ou de outros), de fazer seus as angústias e sofrimentos destes. E sem que, na ponderação de todos esses interesses e valores, se confundam os pesos relativos dos que dizem respeito às vítimas e dos que dizem respeito aos culpados (precisamente porque uns são vítimas e outros são culpados).

O exercício do poder deve ser motivo de incómodos e agruras para o seu próprio titular. Por isso, será tão condenável o abuso como a omissão. O desapego em relação ao poder é um antídoto contra esse abuso, mas também contra essa omissão, contra o afã condenatório, mas também contra o alheamento descomprometido e irresponsável. Quantas vezes não seria mais fácil “lavar as mãos como Pilatos”, não ter que decidir, não “levantar ondas”, não enfrentar reações hostis e deixar tudo como está? É sobretudo nestas ocasiões que se demonstra que o poder não é um privilégio, mas um serviço.

Exercer com desapego o poder de punir tem outro alcance que me parece da maior relevância e que se liga à atitude (interior, mas com inevitáveis reflexos exteriores) do juiz para com os condenados. A este respeito, várias vezes me vem à mente a advertência evangélica: «Não julgueis para não serdes julgados, pois, conforme o juízo com que julgardes, assim sereis julgados, e, com a medida com que medirdes, assim sereis medidos» (Mt, 7, 1-5). Não me parece que esta advertência seja relativa apenas às relações interindividuais, e não também a quem julga por “dever de ofício”. Mas qual o sentido dessa advertência para o exercício da justiça?

Recorda-nos, antes de mais, a necessária distinção entre a apreciação jurídica dos factos e a apreciação moral da pessoa. E também as insuficiências do juízo humano, que não penetra no íntimo da consciência, onde só Deus penetra. A culpa diante de Deus pode ser muito diferente da culpa diante dos homens. Também por isso, o juízo humano nunca poderá ofuscar o respeito devido à pessoa do criminoso, cuja dignidade está para além do ato que cometeu, o qual, para além do mais, surge num contexto subjetivo que de algum modo nos escapa. E impõe também que se afaste a atitude psicológica que cria uma barreira psicológica entre quem julga e se pretende “superior” e quem é julgado e é visto como “inferior”.

Na minha tarefa de formador de futuros magistrados, procurei transmitir aos meus formandos esta minha experiência.

Na sequência do que acima afirmei sobre a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, desde há vários anos tenho procurado aplicar a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, estudando as suas vantagens e dificuldades de aplicação e partilhando (quando era formador) os frutos dessa minha experiência e desse meu estudo com os meus formandos. Quando comecei a trabalhar, esta pena era, em Portugal, pouco aplicada (na altura, fui até convidado para a apresentar num vídeo de divulgação sobre ela, por ser dos poucos juízes que a aplicava), mas agora já não é assim.

Como conclusão, será oportuno salientar a importância do princípio da fraternidade como instrumento de transformação social e o papel do Direito neste quadro.

O princípio da fraternidade é semente de transformação social, não esgota a sua fecundidade nas relações interpessoais de proximidade, estende-se às relações sociais mais amplas, às relações entre grupos sociais, às relações políticas e internacionais. É de destacar a alusão que nos preâmbulos das Constituições portuguesa de 1976 e brasileira de 1988 se faz à construção de uma sociedade e de um país fraternos.

As experiências históricas do totalitarismo revelam os malefícios trágicos de uma tentativa de transformação social não inspirada na fraternidade.

É a fraternidade a raiz mais sólida de uma verdadeira transformação social, porque parte da mente e coração das pessoas, sem se limitar às estruturas.
Que papel cabe ao Direito neste quadro?

Precisamente porque a fraternidade parte da mente e coração das pessoas, de escolhas livres, não será certamente do Direito, enquanto sistema institucional e normativo, que dependerá essencialmente a construção de uma sociedade fraterna. Pode, no entanto, o sistema jurídico facilitar e abrir as portas à fraternidade e para ela apontar como meta, além do mais na sua função pedagógica, na mensagem cultural que transmite.

E quando esse sistema deixa de ser impessoal e anónimo e se torna vivo pela ação dos operadores do Direito (magistrados, advogados, funcionários judiciais e prisionais, agentes policiais, mediadores, técnicos de reinserção social, visitadores prisionais voluntários, etc.), cada palavra e cada gesto de cada uma dessas pessoas pode ser expressão de fraternidade. Sem descurar a importância das estruturas, através desses gestos e palavras de fraternidade o Direito pode ser instrumento de transformação social.

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